Doğan ERKAN
Avukat

En genel anlamıyla “yönetim organizasyonu olarak devlet” sürekli meşruiyet sorunu ile karşı karşıyadır. Önceki modellerden farklı olarak modern devlet ya da “hukuk devleti”, egemenliği altındaki bireylerin sorusuz ve sorgusuz bir sıradanlıkla değil, kendi rızalarıyla ve doğru olduğuna inandıkları için otoritesine boyun eğmelerini ister. Bu amaçla her yönetim sistemi emirlerine ahlaksal bir yükümlülük niteliğini kazandıracak ve yurttaşlarınca paylaşılacak bir anlayış ortaya koymak durumunda kalır.¹

Hukuk devletinin dışında kalan devlet anlayışlarında düzen için hareket edilen nokta tebaanın itaatidir. Hukuk devleti düşüncesinin gelişimini izleyenler onun hukuk ve devlet düzeni için bunun aksine, direnme hakkını esas almakla diğerlerinden ayrıldığını görecektir. Bu anlamda hukukun özü direnme hakkıdır.²

Modern devletin ve onun egemenlerinin yönetilenlerdeki “rıza”yı nasıl inşa ettikleri başat bir çalışma konusu olup bu makalenin konusu dışında kalmak durumundadır. Makale bağlamı bakımından konumuz rızanın yeniden üretilemediği ya da yönetilenlerin artık rıza göstermedikleri momentlerde ne olduğudur.

En temel ve ilksel perspektifle tespit etmeliyiz ki, meşru olmayan bir iktidara boyun eğme zorunluluğu da olmaz. Yöneticilerin emirlerine boyu eğme zorunluluğu ancak ortak iyilik ve adaletten uzaklaşılmadığı zaman söz konusu olabilir.³

Siyasi iktidarın, insan haklarını ve hukukun temel ilkelerini yok sayarak hareket etmesi halinde direnme hakkı temel bir insan hakkı olarak karşımıza çıkmaktadır. Direnme hakkı iktidarın sekülerleşmesi döneminde ayrı bir önem kazanmıştır⁴. Zira iktidarın Tanrı’dan değil de halktan kaynaklandığı düşüncesinin oluşumu, iktidara mutlak itaat düşüncesini de yok etmiştir. Böylece iktidarlar sorgulanmaya başlanmıştır.

Esasen bu sonuca varan normatif düzenlemeler, direnme hakkının eylemli kullanımından sonra performe olmuşlardır. Özgür insanın özgürleşme ontolojisinin ethosu olarak direnme fiilden doğmuş ve olgunlaşmış, hukuksal üst yapıdaki normatif yerini ve tarifini sonradan almıştır. Özetle denilebilir ki “direnme hakkı” kavramında eylem önce, teorisi sonra gelmiştir.

Bu çerçevede Direnme Hakkının geçmişten bugüne normatif dayanakları için kapsamlı bir liste Ökçesiz’in çalışmasında mevcuttur.⁵

Keza Direnme Hakkı’nın tarihsel/eylemsel gelişimi ve tarihsel anlatısı için de Taşkın’ın çalışması doyurucudur.⁶ Usul ekonomisi yaparak bu iki bağlamın ilgili çalışmalardaki yerine atıfla yetiniyoruz.

Bu tarihselliği ve normatif metinleri bir arada değerlendirdiğimizde, direnme hakkının meşru olmayan iktidarlara, ya da o ana kadar meşruiyetini sağlamış varsayılan iktidarın “ortak iyiye ve ortak adalete” dayanmayan bir uygulamasına karşı eylemli olarak kullanılan bir hak olduğunu söyleyebiliriz. Eylemin “direnme hakkı” olarak kabulü, genellikle toplu kullanımında, toplumsal durum bu meşru olmayan iktidar ve/veya uygulamadan kurtulduğunda mümkün olabilmiştir. Nitekim tüm normatif kazanım haline gelen kabuller (1776 Virginia İnsan Hakları Bildirgesi ya da 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi gibi) direnişlerin galip gelen öncüleri tarafından yazılmıştır. Her durumda kullanılan eylemli hakkın direnme hakkı kertesine ulaşıp ulaşmadığına karar veren tarih ve tarihsel ilerleme düzeyidir. Bu nedenle direnme hakkı ile tarih arasında çok sıkı bir bağ vardır.

Direnme Hakkı Hukuk Devletine Pozitif Olarak İçkindir
Hukuk Devleti Kavramı tam da Locke’un tarif ettiği doğal hakların ve yurttaşın yok sayıldığı yerden, hukuk devleti tasavvuru öncesindeki devlet biçimlerinin reddiyesinden, bu reddiyenin direnmeyle taçlanmasından doğmuştur. Bu nedenle de Locke’de doğal hakların ve direnme hakkının birlikte işlendiği görülmektedir.

Dolayısıyla Direnme Hakkı, önceki devlet formlarından farklı olarak Hukuk Devletinin “hukuku”na içseldir.

Yukarıdaki tarihsel örneklerinin yanısıra bir örnek de Türkiye’nin 1961 Anayasasında bulunmaktadır⁷. Tüm bu örnekler, direnme hakkının – devrim hakkından farklı olarak – pozitif hukuk içinde tanımlanabildiği alana tekabül eder.

Biz tezi bu aşamadan, yani hukuk kurma ve/veya üretme iddiasındaki yasanın ya da yargı erkinin kendisinden kaynaklanan adaletsizlik haline de direnme hakkı tanıyan bir yargısal kökenli formülden ve direnme hakkının yargısal erke karşı kullanım imkanlarından söz etmek istiyoruz

Yasal” Olan…
Kant’ın ormülüne göre, “İnsan, kanunlardan başka hiç kimseye itaat etmek zorunda olmadığı zaman hürdür”⁸. Bununla birlikte kanunlara itaat, hukukun üstünlüğü ile birlikte olmak zorundadır. Örneğin, her bakanlığa veya her makama doğru gördükleri her şeyi yapmak iznini veren bir kanun çıkarıldığı takdirde, bu bakanlık veya makamların bütün hareketleri kanunen geçerli olacaktır; fakat bu icraatın “Hukukun Hâkimiyeti” kuralına tabi olduğu söylenemez.⁹

Hukuk felsefesi tarihi, özellikle Nazizm sonrası bu meselenin zorunlu tartışmalarını yaşamıştır. Nazizmin formel olarak “kanun” görünümlü metinlerinin ortak iyiye, adalete ve hatta yasa olmanın temel standartlarına uyarsızlığını, bu kanunlara uyma halinin cezai sorumluluğu/sorumsuzluğu bağlamında tartışmak ve bazı ilkeler oluşturmak durumunda kalmışlardır.

Fuller bu perspektife önemli katkılar yapan bir diğer Alman hukukçudur. Hukuk ile ahlakın bir uyumu olması gerektiğine dair kapsamlı görüşlerinin özeti şu pasajındadır:

“Bir sistem kendi hukukunu, hukuku uygulamakla görevli yargıçların genel saygısızlığına dayandırıyorsa, sahte bir kanuniliğin bile sınırlamalarından kaçmak için sokaklarda hiç kimsenin karşı koyamayacağı terör baskınlarında başvuruyorsa ve bunların bir diktatörlükle meydana geldiği doğruysa, bu düzene hukuk adını vermeyi reddetmek en azından benim için zor değildir.”¹⁰–¹¹

Keza Frankfurt Okulu temsilcilerinden Neumann, Nazi Almanyası dönemi için “göz önünde bulundurulması gereken binlerce teknik kural var olsa da, Almanya da hukuki bir alan yoktur” ifadesiyle “yasal” olanın “hukuksal” olmayabileceği duruma işaret etmiştir.

Dolayısıyla verili hukuk devletinin hukukuna içkin olan Direnme Hakkının, verili hukuksal norm ile çatışma diyalektiği gündeme gelebilir. Esasen bu moment, hukukun da performe olma momentidir. Hukuk bu diyalektik çatışma ile yeniden sentezlenir: önceki normun reddiyesiyle yeni normun kurulması, yeniden kurulan normun hukuku da yeniden kurması ya da verili hukuku genişletmesi. Biz bu tezimizi “Performatif Hukuk” olarak adlandırmıştık¹²

ayet direnme hakkı için pozitif yasa görünümlü bir norm ihlal edilecekse – ki mevcut hukuk düzeninin tanıdığı/tanıyabileceği direnme hakkı sınırlarının da aşılması anlamına gelecektir – burada haktan önce “haklılık” gelmektedir. Haklılık tartışmasının meşruiyet kaynağı hukuktan önce toplum, tarihsellik, ahlak kavramlarından geçer. Bu kavramlardan sonra adalet/adaletsizlik dilemması kendisini bir mücadele alanı olarak “hukuk”da gerçekleştirse de, adalet olgusu hukuktan önce oluşur. Adil olan/olmayan ayrımı da aynı nedenle hukuktan önce oluşur. Hukuk düzeni bu dilemmaya bir çözüm geliştirme zeminidir. Ve fakat zeminin sınırları yalnızca zeminin kendisinden zorlanmakla kalmaz, tam olarak yukarıdaki kavramlardan doğru zorlanır.

Bu nedenle adil olan, “hukuksal olan”dan üsttedir. Althusserci deyişle hukuk olsa olsa adaletin üstbelirlenimidir. Ya da daha performatif bir tanımla: hukukun yeniden inşaası adalettir (Derrida).

Bu durumda “yasal” ya da “yargısal” olanın adil olmayabileceği bir duruma “hukuk” nereden cevap verecektir?

Bu perspektif bize, “yasal” olanın ya da “yargısal” olanın adil olmadığı durumda, bizzat yasaya ya da yargısal kararın kendisine direnme hakkının yolunu açar. Ve fakat kendisini hukuk düzeniyle sınırlamış direnme hakkını, bu alanın dışına ve ötesine ulaştırmak için de normatif çerçeve tanımlamak gerekir.

Radbruch formülü bu çerçeveyi dolduran bir tarihsel ve akademik dayanak sunabilmektedir.

ormüle adını veren Gustav Radbruch’a göre tahammül edilemez duruma eriştiğinde yasa, adaletsiz olduğu kabul edilerek, adaletin karşısında çekilmelidir… Adaletin özü olan eşitliğe teşebbüs dahi edilmeyip, bunun bilinçli olarak reddedildiği pozitif yasa yalnızca adalete aykırı olmayıp hukukun gerçek doğasından tamamen yoksundur. Pozitif hukuk dahil bir sistem ve kurum olarak hukuk adalete hizmet etmek anlamından başka bir şekilde tanımlanamaz.¹³

Bu durumda yasaya uyma yükümü ortadan kalkar.

Keza yargısal erk de adaletsiz yasaya dayanarak ve dahası yasaya dayanmadan da adaletsiz hüküm kurabilir. Bize göre bu durumda yargısal erkin hükümlere uyma yükümü de ortadan kalkar.

Radbruch Formülü ve Yargının İktidar Sopası Haline Gelme Durumu
Radbruch’ungörüşlerinin diyalekti, Nazi dönemi “yasa”larını ve Nazi yargıçlarının kararlarını hukuk/adalet dilemması ile ele alan iki zıt akım temsilcisi Fuller ve Hart tartışması üzerinden anlamlanmaktadır.¹⁴

“Yasal” durumun kendisinin adil olmamasının yanı sıra, bunu uygulayan hakimlerin de hukuksuzluğun kurulmasına katkılarından doğru eleştirildiği bu tartışma, Nazizim dönemi yargıçlarının verdikleri kararlardan dolayı Hitlerden kurtulma sonrası hukuken sorumlu tutulmalarının yolunu da açan bir düzeye ulaştı. Dahası, formel olarak “tanınma kuralları”na uygun “yasa”lara göre karar verdikleri öne süren bu yargıçlar, hukukun en genel anlamıyla yok edilmesine karşı kararlarıyla sorumlu olmaktan kurtulamamış, yargılanmış ve cezalandırılmışlardır.

Tarihsel sorumluluğun antifaşist dönem yasalarıyla ceza adalet sistemiyle sağlanması ve “geçmişe ilişkin suç-bugünkü hukuk”¹⁵zengin bir tartışma içermekle birlikte, şimdilik bu makale konusu dışındadır. Ve fakat konumuz, yargıçların kararlarının da iktidarın emriyle adalet ve doğal hukuk dışında düştüğü momentlerdir.

Önermemiz adil olmayan hükümet emirlerini yargısal karara dönüştüren yargıçların kararlarına da direnme hakkı olduğudur.

Öyle ki, suçun belirlenmesi ve cezalandırılması bakımından mahkemeler yasa yerine hükümetin emirlerine uyuyorsa orada hukuk yoktur. Zira yargıçların bu haksız yasalara ve yürütmenin baskılarına karşı hem direnmek hakları hem de görevleri vardır. Yargıçlar bu haklarını kullanmazlar, bu görevlerini idrak edemezler ve koşulsuz itaati meslek görevi sayarlarsa yurttaşlar onların yerine geçerler.¹⁶

Radbruch’un bu denklemi, yurttaşların iktidarın güdümündeki yargıçlarının adaletsiz kararlarına direnme hakkının yolunu açar. Radbruch tezini, Nazi dönemi yargıçlarının bu tür uygulama ve kararlarına atıfla, bu yargıçların kararları sebebiyle sonraki olağan hukuk dönemlerinde cezai sorumlulukları olması gerektiğine dair bir görüş ve ihtiyaçtan hareketle kurmuş ve bir ölçüt olarak şunu belirlemiştir: “Zira Nazi mahkemeleri yargısal otoritelerini, her eleştirel düşünce ve ifadeye baskı getirmenin bir aracı olarak keyfi şekilde kullanmışlardır…, çünkü yargıcın ethosu, kendi yaşamı dahil ne pahasına olursa olsun adalete doğru yönelmektir.”¹⁷

Böylesi bir direnme hakkı şüphesiz, olağanüstü durumlarda gündeme gelecektir. Olağanüstü duruma dair Radbruch’un tarifi “hukuk sisteminin vatandaşları siyasi liderlerin

tahammül edilemez baskılarından koruyamadığı durumlar” şeklindedir¹⁸. Dolayısıyla tahammül edilemez baskıların hukukla sınırlanamadığı an direnme hakkı kullanımı için meşru ve hatta zorunlu andır. Şayet bu baskıya görünürde bir “hukuksal” form ya da aparatla ulaşılıyorsa, bu form/aparat artık hukuk değildir, iktidar böyle adlandırsa bile. Öyle ki, bu hukuk görünümlü desizyonist siyasal baskı biçemi artık adaletsizliğin kendisi olduğunda, buna da direnme hakkı doğar.

Baskı, zulüm ve hukuk dışı uygulamalar karşısında hukuksal başvuru yollarının kapalı ya da etkisiz olması, tüm yasal yollar denenmesine karşın sonuç alınamaması; toplumda temel hak ve özgürlüklerin sürekli daraltılması karşısında ortak tepkiyi gösterecek yeterli hukuksal güvencelerin ve etkili hukuksal başvuru yerlerinin bulunmaması ya da bireylerin kendilerini ifade edebilme yollarının yasaklanmış olması, direnme hakkının kullanılmasının haklı nedenidir.¹⁹

Tam olarak Türkiye’de yaşanan politik ve hukuk-politik sürece denk gelen bir tesadüfle kaleme alınan bu yazı yazılmaktayken, siyasal iktidarın emrine girdiği açık olan bazı yargı organları eliyle muhalif milletvekilleri ve belediye başkanlarının soruşturulduğu ve tutuklandığı, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı Ekrem İmamoğlu’nun tutuklandığı günleri yaşadık. Keza halkın geniş kesimleri bu “yargısal” görünümlü desizyonist kararların, aslında siyasal iktidarın hukuksuz siyasi emirlerinden kaynaklandığını doğal bir toplumsal öngörü ile anlayarak eylemi direnme hakkına geçti.

Sonuç olarak söyleyebiliriz ki, siyasi iktidarın en üst hiyerarşik temsilcisinin “turpun büyüğü heybede” sözüyle haber verdiği bir siyasal operasyon, görünürde “savcı/hakim” eliyle, yani hukuksallık görüngüsüyle yapılmıştır. Bu hal adaletsizliğin kaçınılmaz boyuta vardığı, ve keza halka başka bir çare ve yol bırakılmayan “olağanüstü” duruma tekabül etmektedir. Radbruch formülü bize bu momentte tam olarak Direnme Hakkı kullanımı koşullarının ve meşruiyetinin oluştuğunu söyler

azımızın akademik amacı, hukukun içinde direnme hakkını ve yargısal kararların siyasal iktidar emirlerine dönüştüğünde buna karşı da direnme hakkını anlatmaktı. Ülkemizdeki son gelişmelerden sonra yazımızın, Direnme Hakkını sokakta kitlesel olarak kullanan yurttaşların bu hakkın kendisine hukuktan doğru bir dayanak üretmesi en büyük dileğimizdir.

Kaynakça:

– Ökçesiz, Hayrettin, Hukuk Devletinde Direnme Hakkı, hfsa-sempozyum.com/wp-content/uploads/2019/02/HFSA10-O%CC%88kc%CC%A7esiz3-min.pdf

Taşkın, Ahmet, Baskıya Karşı Direnme Hakkı tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2004-52-17

– Ormanoğlu, Hatice Derya; Çirkin, Furkan, John Locke’un Siyaset Felsefesi Anlayışında Direnme Hakkı dergipark.org.tr/tr/download/article-file/2690847#:~:text=Locke%2C%20otoriteyi%20elinde%20bulunduran%20kimsenin,etmekle%20direnme%20hakk%C4%B1na%20yer%20vermektedir.

-Metin, Sevtap; Heper, Altan, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formulü, Tekin
yayınevi, Şubat 2018

– Cotterrell, Roger (2018), Hukuk Bilimin Politikası, Pinhan Yayıncılık

– Erkan, Doğan, OHAL ile Kalıcılaşan Düşman Ceza Hukuku Rejimi ve Alternatif Bir Kuram Denemesi: Performatif Hukuk, Ekin Basım Yayım Dağıtım, 2021

– Schlink, Bernhard, Geçmişe İlişkin Suç ve Bugünkü Hukuk, Zoe Kitap, 2019